Rafael Jerez Moreno*
Sin duda, el nuevo Gobierno cuenta con suficiente legitimidad popular y constitucional. Pero, si el propósito es avanzar hacia un proceso de democratización, es necesario reconocer que asumió con un diseño autoritario, heredado de la anterior Administración. Revertir tal situación requerirá no solo de cambios institucionales, sino de profundos cambios culturales en la forma de hacer política en todos los niveles.
Introducción
El 20 de enero de 2022 la Constitución de la República de 1982 cumplió cuarenta años de estar en vigor, hecho que pasó desapercibido por la ciudadanía, los partidos políticos y la academia. Hubo otros acontecimientos que concentraron la atención en el plano nacional e internacional: el primero, y con justa razón, la asunción al poder de Xiomara Castro como Presidenta de la República.
Su posicionamiento como titular del Poder Ejecutivo representó la materialización del principio de alternancia en el ejercicio de la Presidencia con 1,716,793 votos, y finalizó con un proceso de transición que no produjo mayores sobresaltos, aun con las suspicacias que rodearon el actuar de Juan Orlando Hernández en su salida del poder político.
Sin embargo, unos días previos al traspaso de mando, el 21 de enero de 2022, un día después de la que la Constitución alcanzó su cuadragésimo aniversario, la elección de la Junta Directiva (JD) provisional del Congreso Nacional (CN), y posteriormente de la Junta Directiva en propiedad, mermó las expectativas de una reconstrucción democrática a partir de la transición gubernamental.
Este artículo tiene como objetivo contribuir a generar debate con un análisis sobre la evolución de las reformas constitucionales aprobadas después del golpe de Estado de 2009, la elección de la JD del CN, para finalizar con una reflexión sobre si la Constitución de la República de 1982 puede cumplir su espíritu inicial en el marco de la agenda del nuevo Gobierno. El análisis se construirá tomando como referencia las teorías del “legalismo autócrata” (autocratic legalism), “autoritarismo constitucional” (authoritarian constitution) y la caracterización de las constituciones en regímenes autoritarios que han desarrollado autores como Kim Lane Scheppele, Mark Tushnet, Tom Ginsburg y Alberto Simpser.
Legalismo autócrata y autoritarismo constitucional
Según la profesora Kim Lane Scheppele, el legalismo autócrata consiste en el uso de un mandato electoral y procesos de reformas constitucionales y legales para una agenda iliberal[1]. Scheppele explica que los legalistas autócratas alcanzan el poder político, utilizan la legitimidad derivada de procesos electorales y los procedimientos legales para mermar el contenido liberal del texto constitucional. Según esta teoría, el liberalismo se identifica por el compromiso con la dignidad y la libertad de los individuos, y la gobernanza democrática por un poder político sujeto a límites y rendición de cuentas[2].
La figura del legalismo autócrata desafía la idea de que un gobierno constitucional y democrático, necesariamente, es liberal en la práctica. Los liderazgos de esta naturaleza sostienen que las mayorías que les permitieron ser electos son legitimidad suficiente para poder tomar decisiones, y que los pesos y contrapesos institucionales fortalecen a sus oponentes, quienes fueron perdedores en el campo electoral. En resumen, esta figura se construye sobre conceptos y procedimientos que, en principio, concederían legitimidad constitucional y democrática.
Por otro lado, los profesores Tom Ginsburg y Alberto Simpser abordan el vínculo entre las constituciones y los regímenes autoritarios; para ellos, las “constituciones autoritarias” pueden cumplir cuatro funciones[3]. Una, como manuales operativos, al describir cómo funcionará el gobierno y la manera en que interactúan los actores políticos, lo que puede incluir restricciones al ejercicio del poder.
También cumplen una función de “cartelera”; las constituciones transmiten el contenido de sus disposiciones a actores locales y externos, y comunican las intenciones de líderes políticos, en el marco de un régimen, a otros actores que se encuentran fuera de él.
La función de las constituciones como “cortinas de decoración” implica que se incluye contenido en el texto constitucional sin que realmente exista intención de ponerlo en práctica; por ejemplo, reconocer derechos que no son protegidos o garantizados, pero que sí contribuyen a que la Constitución corresponda con otras que reconocen esos derechos o incluyen las mismas figuras y esconden el comportamiento institucional real del escrutinio externo. La última función es la de la Constitución como un plano o diseño aspiracional, que motiva a los ciudadanos a construir una sociedad a futuro.
Uno de los mecanismos que contribuye a la eficacia de las constituciones autoritarias, es la coordinación entre los actores relevantes por medio de procedimientos, puntos focales e instituciones; otro es que las constituciones, por el simple hecho de que una disposición se encuentre en el texto constitucional, se posicionan en un estatus privilegiado en el imaginario social, independientemente de su contenido, y también ejercen una influencia en establecer cuáles son los valores sociales.
En su artículo “Constitucionalismo autoritario: aspectos conceptuales” (Authoritarian Constitutionalism: Some Conceptual Issues), el profesor Mark Tushnet analiza conceptos alternativos al de constituciones liberales: por ejemplo, explica que un constitucionalismo de “mero Estado de derecho” es un sistema que satisface requisitos de publicidad, enfoque prospectivo y generalidad[4]. Es una figura que se concentra en la norma y sus características, no necesariamente en el fondo de la figura objeto de regulación.
Tushnet manifiesta que el autoritarismo constitucional se produce cuando todas las decisiones políticas, potencialmente, pueden tomarse por un solo actor (que puede ser colectivo, por ejemplo, un partido político), cuyas decisiones no están reguladas por ley ni formal ni prácticamente, sino por conflictos de poder[5].
Algunas características del constitucionalismo autoritario serían el control del régimen por un partido político dominante, que toma las decisiones más relevantes sin que puedan ser impugnadas conforme a ley; el régimen no pretende el arresto de los líderes opositores, pero puede imponer sanciones contra ellos; se permite un grado de disenso y debate sobre sus decisiones; se celebran elecciones lo suficientemente libres y justas que aseguren un triunfo para el actor dominante y el régimen presta atención a la opinión pública para adaptar sus decisiones, ocasionalmente, a lo que percibe socialmente aceptado. Para Tushnet, el autoritarismo constitucional se posiciona en medio de un régimen autoritario y un régimen constitucional, pudiendo mutar a cualquiera de los dos polos.
Las y los autores exponen diferentes teorías que abordan la zona gris entre un régimen constitucionalista y uno con bases constitucionalistas, pero con matices autoritarios, en los que utilizan el texto constitucional, la ley y los procesos electorales como mecanismos legitimadores de una agenda iliberal, como lo describe Scheppele.
Al puntualizar en las características y diferencias entre regímenes democráticos y autoritarios, que en principio pueden parecer obvias, se encuentran puntos intermedios que algunos líderes políticos aprovechan para crear una narrativa “pseudo democrática” y dan paso al debilitamiento gradual del sistema democrático y las bases constitucionales sobre la que se erige. La Administración de Juan Orlando Hernández no dejó dudas sobre el giro autoritario que tomó el régimen político en Honduras, y la pregunta es, ¿qué efectos tendrá en el Gobierno de Xiomara Castro?
Reformas constitucionales, ¿para bien o para mal?
En la sentencia con la que la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) habilitó la reelección presidencial, en contravención a la prohibición constitucional sobre la materia, la Sala afirmó que “la Constitución no se limita al sentido original del constituyente, ni tampoco puede desvincularse de su texto integral o de su objeto y fin, dado que el derecho y los principios jurídicos se articulan necesariamente para evitar antinomias o conflictos de normas”[6].
Sin menoscabo del uso que la Sala dio a la figura de una antinomia o conflicto de normas para habilitar la reelección, para efectos de este artículo se retomará lo relativo a la trascendencia del “sentido original del constituyente” y el mantenimiento del objeto y fin de la Constitución. En el preámbulo del texto constitucional, los constituyentes expresaron que, en el ejercicio de sus funciones, decretaron y sancionaron la Constitución para fortalecer y perpetuar un Estado de derecho que asegure una sociedad política, económica y socialmente justa (…), para la plena realización del hombre dentro de la justicia, la libertad, (…) la democracia representativa y el bien común.
Indudablemente, el texto constitucional debe tomarse en su integralidad; tampoco se puede soslayar que permite cambios en su contenido por medio de reformas constitucionales, siempre y cuando no se trastoquen disposiciones que son irreformables.
El artículo 374 menciona expresamente que son irreformables los artículos referentes a la forma de gobierno —que según el artículo 4 constitucional es republicana, democrática y representativa—, al territorio nacional, el período presidencial, la prohibición de la reelección presidencial y a quienes no pueden ejercer la Presidencia de la República en un período subsiguiente. Al efectuar una relación entre la aspiración constitucional plasmada en el preámbulo, perpetuar un Estado de derecho y la democracia representativa, con todo lo que ello conlleva, asegurar la continuidad de una forma de gobierno, la unidad territorial y reconocer el peso de la figura presidencial y los límites que deben garantizar su ejercicio, serían valores que el constituyente estimó necesarios para alcanzar esa aspiración.
El golpe de Estado de 2009 es un parteaguas importante y podría considerarse como un primer momento sustancial para el quebrantamiento del orden constitucional desde su entrada en vigor, tomando como base el artículo 374. La Constitución continuó aplicándose y se utilizó en las elecciones generales de ese mismo año, como un mecanismo para mitigar el daño causado al Estado de derecho.
Una de las primeras reformas constitucionales aprobadas post-golpe fue la creación de los mecanismos de participación ciudadana, el 13 de enero de 2011, en el artículo 5 constitucional: el referéndum, el plebiscito y la iniciativa de ley ciudadana. En el tercer considerando del decreto con el que se aprobaron estos mecanismos, el CN expresó que “son mecanismos adecuados para que la democracia participativa funcione en Honduras”. Varios temas han sido propuestos públicamente para ser sometidos a un ejercicio de democracia directa, entre ellos la reelección presidencial y la segunda vuelta electoral; sin embargo, después de casi una década de haberse aprobado la reforma, no ha habido ninguna consulta ciudadana.
Días después, el 24 de enero de 2011, el CN aprobó reformas a los artículos constitucionales 313, en los numerales 1, 10 y 12, y 317, para crear el Consejo de la Judicatura e integrarlo en la elaboración del proyecto de presupuesto del Poder Judicial y como un actor interviniente en la emisión de dictámenes sobre la creación, supresión, fusión y traslado de Juzgados, Cortes de Apelaciones y demás dependencias del Poder Judicial.
Derivado de lo anterior, el 17 de noviembre de 2011, el Poder Legislativo emitió la Ley del Consejo de la Judicatura y la Carrera Judicial, que fue declarada inconstitucional por la CSJ el 14 de marzo de 2016, y también el Decreto Legislativo No. 215-2013, que dio paso al nombramiento de los concejales propietarios y suplentes de esta institución. A la fecha, no se ha aprobado una nueva ley, conforme al mandato que la CSJ incluyó en su sentencia de inconstitucionalidad.
En la siguiente reforma constitucional, contenida en el Decreto Legislativo No. 283-2010, el 19 de enero de 2011, el CN creó las Regiones Especiales de Desarrollo (RED), reformando los artículos constitucionales 304 y 329. Este decreto, y su ratificación, fueron declarados inconstitucionales por la CSJ el 17 de octubre de 2012, por colisionar con disposiciones referentes a la soberanía nacional, la división de poderes y la unidad territorial, entre ellos artículos irreformables. Semanas después de esta decisión, el CN destituyó a cuatro magistrados de la Sala de lo Constitucional de la CSJ, el 12 de diciembre de 2012.
El 19 de enero de 2012, el CN reformó el artículo 102 constitucional referente a la prohibición de expatriación de hondureños a autoridades de Estados extranjeros, para añadir la excepción sobre casos relacionados con delitos de tráfico de estupefacientes, terrorismo y cualquier otro ilícito de criminalidad organizada cuando exista tratado o convenio de extradición con el país solicitante. Posteriormente, el 23 de enero de 2013, el CN reformó la Constitución para incluir disposiciones relativas a la elección del Fiscal General y del Fiscal General Adjunto del Ministerio Público (MP) en el artículo 233, y creó la figura del juicio político en los artículos 205, numeral 15, y 234.
Las disposiciones relativas a la elección de los titulares del MP fueron vulneradas con la reelección de Oscar Chinchilla en 2018, debido a su continuidad en el cargo sin haber formado parte de la nómina de cinco candidatos de los que el CN debe elegir a los titulares de la institución, como lo exige la ley. Por otra parte, la figura del juicio político no ha sido utilizada hasta la fecha.
Las Zonas de Empleo y Desarrollo Económico (ZEDE) fueron creadas el 23 de enero de 2013, por medio del Decreto Legislativo Nº. 236-2012, con una reforma a los artículos 294, 303 y 329. Esta modificación, similar a la de las RED, también vulneró disposiciones constitucionales relativas a la soberanía, división de poderes y unidad territorial, pero su constitucionalidad fue sostenida por la Sala de lo Constitucional el 26 de mayo de 2014, integrada por los magistrados que reemplazaron a sus pares depuestos en 2012. La figura de las ZEDE continúa generando rechazo y, en el año 2021, el Sistema de Naciones Unidas hizo un llamado al Estado de Honduras para revisar la compatibilidad del marco constitucional de las ZEDE con sus obligaciones internacionales de respetar y garantizar el ejercicio de los derechos humanos[7].
Después de la crisis política ocasionada por el proceso electoral de 2017, como parte de la reforma del sistema electoral, el CN aprobó el Decreto Nº. 200-2018, que contiene la creación del Consejo Nacional Electoral y del Tribunal de Justicia Electoral para la administración de procesos electorales e impartición de justicia electoral especializada. Además, reformó la integración de la autoridad administradora del Registro Nacional de las Personas (RNP), modificando la naturaleza de sus funciones; anteriormente se ubicó en la función electoral, y ahora le corresponde la función pública registral. Las tres instituciones participaron en el ciclo electoral de 2021, en general, con mejor desempeño que el extinto Tribunal Supremo Electoral y el antiguo diseño del RNP, con retos persistentes debido a la partidización de las autoridades electas.
La última reforma de este nivel corresponde a la modificación de los artículos 67 y 112 de la Constitución, aprobada el 21 de enero de 2021. El artículo 67 se refiere a la protección del que está por nacer. El CN incluyó la prohibición de cualquier forma de interrupción, desde la concepción, de la vida del que está por nacer cometida por la madre o un tercero. Adicionalmente, se agregó el requisito de reforma de esta disposición por medio del voto de tres cuartas partes de los miembros del pleno del CN, y la expresión de que la reforma aprobada no perderá su vigencia en caso de que fuere supuestamente derogada o modificada por otro precepto.
El artículo 112 aborda el reconocimiento y la validez de relaciones matrimoniales civiles y la unión de hecho entre hombres y mujeres que tengan la calidad de tales naturalmente, y la prohibición de matrimonio entre personas del mismo sexo. La modificación aprobada establece el mismo requisito de votos fijada para el artículo 67 para reformar esta disposición y la declaración de nulidad de futuras reformas que establezcan lo contrario. Diversas organizaciones sociales interpusieron acciones de inconstitucionalidad contra estas reformas, que actualmente se encuentran pendientes de resolución en la Sala de lo Constitucional.
Es oportuno reconocer que no todas las reformas tuvieron un contenido negativo o restrictivo de derechos, como es el caso del juicio político y los mecanismos de participación ciudadana. También, el 19 de enero de 2012 el CN aprobó reformas al artículo 145 referente al derecho a la protección de la salud, al cual se agregó como derecho humano el acceso al agua y saneamiento. Y, en el artículo 171, sobre el derecho a la educación, se amplió la gratuidad, obligatoriedad y cobertura de costos en el nivel pre-básico y medio, y se mantuvo en el nivel básico.
Todas estas reformas se produjeron con el Partido Nacional controlando los poderes Ejecutivo y Legislativo; en muchas, Juan Orlando Hernández participó en calidad de presidente del CN y, en otras, en la etapa de sanción de la ley, como Presidente de la República. ¿A qué se debe la contradicción entre reformas constitucionales que perjudicaron el Estado de derecho y otras que, teóricamente, ampliaron la protección de los derechos humanos? Sobre todo, con la participación de Hernández, que actualmente atraviesa un proceso de extradición, acusado por el Gobierno de los Estados Unidos por cargos de tráfico de drogas y de armas.
Al retomar los conceptos desarrollados por los profesores antes citados, los hechos corresponden a ciertas caracterizaciones. Para el caso, la aprobación de los mecanismos de participación ciudadana o del juicio político, si bien responden a hechos como el golpe de Estado, nunca han sido utilizados y no ha habido voluntad política clara para llevar a cabo un ejercicio así: ¿podrían ambas figuras considerarse “carteleras” y “cortinas de decoración”, según lo expuesto por Ginsburg y Simpser? En el caso de la ampliación de los derechos a la educación y la salud, ¿cabría también la denominación de “cortinas de decoración”?
Además, valdría la pena analizar si, cuando fue aprobada, no había intención de utilizar la reforma alusiva a la extradición contra líderes políticos de alto nivel y, debido a la presión de actores externos, la reforma adquirió efectividad, sobre todo ahora que Hernández fue solicitado en extradición.
Por otro lado, hay reformas que fueron lesivas al Estado de derecho desde su entrada en vigor; por ejemplo, la creación de las RED y las ZEDE, por los mismos actores que aprobaron las reformas mencionadas en el párrafo anterior. También, la modificación que correspondió al endurecimiento de las prohibiciones al matrimonio igualitario y el aborto.
Si retomamos la explicación de legalismo autocrático presentado por Scheppele, ¿aplicaría este concepto cuando quienes las aprobaron utilizaron la legitimidad (en ciertos casos cuestionable) derivada de procesos electorales para aprobar legislación lesiva al Estado y los derechos humanos, es decir, una agenda iliberal? El uso de la ley para estos propósitos, ¿coincidiría con el concepto de “mero Estado de derecho” desarrollado por Tushnet? Es decir, la aprobación de legislación que es pública, general y con un enfoque prospectivo, pero lesiva a derechos fundamentales y la soberanía del Estado.
Las preguntas que he formulado tienen como propósito llevar el debate más allá de los episodios de violación a la Constitución de la República, para reflexionar: ¿A qué finalidades sirve su texto actualmente? ¿Es posible alcanzar la aspiración planteada en su preámbulo por medio de su vigencia? ¿Ya se convirtió en una Constitución autoritaria?
La transición y la reversión del diseño autoritario
El 27 de enero de 2022 se consumó la transición hacia el nuevo Gobierno de la República, liderado por la presidenta Xiomara Castro Sarmiento. Sin embargo, la promesa de ley para asumir el cargo fue tomada por la jueza de Tribunal de Sentencia, Karla Romero, y no por el presidente del CN pues, en ese momento, ese cargo estaba en disputa.
El 21 de enero de 2022, la elección de la JD provisional del CN, presidida por el entonces secretario de Estado en el despacho de Gobernación, Justicia y Descentralización, Leonel Ayala, adoleció de diversas irregularidades. Por ejemplo, aunque los artículos 16-18 no desarrollan los detalles del procedimiento de elección, otras disposiciones de la ley, como el artículo 64, sí mencionan la participación de todos los diputados y diputadas que solicitan la palabra durante un debate, o el artículo 68, que aborda los mecanismos de votación.
En la elección de la JD provisional, el diputado Jorge Cálix obtuvo 84 votos, superando los 65 requeridos para su nombramiento. Sin embargo, minutos después, el diputado Luis Redondo también fue juramentado por diputados propietarios y suplentes que lo respaldaron. Se instalaron dos JD provisionales, por lo menos de hecho. Dos días después, ambas JD fueron confirmadas, una en la sede del Poder Legislativo en posesión del bloque de diputados que respaldaron al diputado Luis Redondo, y la JD que presidió Cálix en unas instalaciones ubicadas en Bosques de Zambrano. La crisis finalizaría con un acuerdo político suscrito entre Manuel Zelaya Rosales y Jorge Cálix el 7 de febrero de 2022, que permitió que el diputado Luis Redondo ejerciera la titularidad del Poder Legislativo.
Más que un enfrentamiento de fuerzas políticas por el poder, el conflicto se caracterizó por las narrativas utilizadas. El diputado Cálix fundamentó su legitimidad en el número de votos que obtuvo para ejercer la titularidad del Legislativo[8], mientras que Luis Redondo fue respaldado por la entonces presidenta electa Xiomara Castro[9], y hubo diputados electos para el período 2022-2026 que afirmaron que la legitimidad que obtuvo Castro en las elecciones generales se extendió al diputado Luis Redondo[10].
Dejando de lado que este episodio fue resuelto políticamente, lo que se debe rescatar para los propósitos de este análisis es que la Constitución fue violada en la elección de las autoridades del primer poder del Estado en el marco de una transición política que generó expectativas para revertir el diseño autoritario que dejó la administración anterior.
El legado que dejaron doce años del Partido Nacional en el poder, y si aplicamos caracterizaciones de legalismo autocrático, el uso de las mayorías populares para legitimar decisiones políticas, o el uso de la ley y las mayorías parlamentarias para sobreponerse en procesos de elección, pone de relieve nuevamente la zona gris en que se encuentran regímenes híbridos como el de Honduras, clasificado así por el Índice de la Democracia de The Economist Intelligence Unitpara el año 2021[11].
No hay duda de que la administración de la presidenta Xiomara Castro cuenta con suficiente legitimidad popular y constitucional; pero, si el objetivo es que el Estado avance hacia un proceso de democratización, es importante reconocer que el nuevo Gobierno asumió el poder político con un diseño autoritario heredado por la administración de Hernández, y que revertir ese estado de las cosas requerirá no solo de decisiones en el Poder Legislativo, o cambios institucionales en la CSJ, sino de cambios culturales más profundos en los discursos y en la forma de hacer política en todos los niveles.
Finalmente, será preciso profundizar en el análisis de conceptos como legalismo autócrata y autoritarismo constitucional, y si otros criterios se posicionan como fundamentos para tomar decisiones. La democratización del país requerirá de un debate sobre la construcción de una nueva Constitución, pero también de nuevos actores políticos que sean interlocutores de las demandas sociales en el marco de las limitaciones reconocidas por todos y todas, en un texto constitucional y los tratados internacionales ratificados por Honduras.
[1] Scheppele, K. (2018). Autocratic Legalism. The University of Chicago Law Review, 85(2), 548. Disponible en: https://bit.ly/3uu3nnj.
[2] Ibíd., p. 559.
[3] Ginsburg, T. & Simpser, A. (2014). Constitutions in Authoritarian Regimes (pp. 9-16). The University of Chicago. Disponible en: https://bit.ly/356szY6.
[4]Tushnet, M. (2012). Authoritarian Constitutionalism: Some Conceptual Issues (pp. 38-39).
[5]Ibíd., pp. 44-47.
[6] SCO-1343-2014/SCO-243-2015 (Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia 2015). Disponible en: https://bit.ly/3Jyu2FE.
[7] Sistema de Naciones Unidas (2021). Las ZEDE podrían suponer serios riesgos para la garantía de los derechos humanos por parte del Estado de Honduras. Disponible en: https://bit.ly/3ivCMAw.
[8] Jorge Cálix: “Si es preciso, repitamos la votación”. El Heraldo (2022). Disponible en: https://bit.ly/3wzA98Y.
[9] Castro, X. [@XiomaraCastroZ], 23 de enero de 2022. Reconozco la Presidencia del Congreso encabezada por el Diputado Luis Redondo, le invito a mi Juramentación junto al Pueblo el 27 de enero. Felicito a diputadas(o) que rechazan 12 años de redes de corrupción de “Joh”: camino a saludarles en el CN ¡Ganamos! [Tweet]. Twitter. https://bit.ly/3qxIAy1.
[10] La legitimidad que tiene la presidenta Castro se traslada a la junta directiva de Luis Redondo, dice diputado. Radio América (2022). Disponible en: https://bit.ly/3iuvkpo.
[11] The Economist Intelligence Unit (2022). Democracy Index 2021 (pp. 14, 33, 49 y 50.). Disponible en: https://bit.ly/3ix3bhh
* Abogado. MD Anderson Research Fellow del Instituto de Derecho Transnacional de la Universidad de Texas en Austin.